政府对攻击能力强的网络犯罪者、外国机构等侵入者及相关防卫技术更为熟悉。

可是在柏林法学家大会上，人们却承认保护规范理论含有推测的成分[[16]]，并要求在通说范围内对其进行一定的修正[[17]]。对于宪法规定的保障领域[[151]]中直接源自基本权利的反应权（Reaktionsrecht），通说如今也很少否认。

除却这一始终存在争议的（宪法上的）最低生存保障请求权，暂且不考虑其可证成性[[199]]，基本法并不包含对于社会救助请求权内容的详细规定。以此，通说也未被这本教科书（参见前注Fn.11最后）所接受。布勒其后在他的专著中，在讨论基本权利和合法性原则的关系时得出下述结论，即基本权利有时被合法性原则赶超了（überholt）(S.61 ff.,insbes,S.155.)。早在世纪之交时，已有学者指出，利益是个大箩筐（Allerweltnagel），它什么都没说，但却具有很多含义。与之相对，法律关系理论从这些由不同层次的相互间的权利义务[[197]]所组成的法律关系出发。

此外，人们早就注意到，完全空洞的‘利益[[53]]一词并不容许任何明确的区分，因为它根本没有法律内容[[54]]。法律规范保护目的的查明并不取决于规范制定者的（在这种意义上是完全无法确定的）主观见解，而是取决于客观的利益评价。[73] 2.环境保护监管中的科层约谈 除了食品药品安全监管领域，在环境保护监管领域，科层约谈模式的运用同样十分普遍。

因此，本部分对于约谈工具的第一个角色——市场监管工具——的分析，将借助政府规制理论，尤其是借助回应性规制中的执法金字塔模型理论，以期解读约谈工具作为一种规制遵从机制（regulatory compliance）在实践中如何促进市场主体的合规行为。See Robyn Fairman and Charlotte Yapp,Enforced Self-regulation,Prescription,and Conception of Compliance Within Small Business: The Impact of Enforcement,Law Policy,Vol.27,No.4(Oct.,2005),pp.510-513. [19] Neil Gunningham,Peter Grabosky,Darren Sinclair,Smart Regulation: Designing Environmental Policy, Oxford University Press,1998,pp.60-62. [20] Neil Gunningham,Richard Johnstone,Regulating Workplace Safety: System and Sanctions,Oxford University Press,1999,pp.116-120. [21]参见朱新力、李芹：《行政约谈的功能定位与制度建构》，《国家行政学院学报》2018年第4期。就市场约谈而言，约谈工具在某种程度上体现出回应性规制的政策特点，其在执法金字塔底部与其他威慑性执法手段相协同，并配合信用规制等组合装置，被用以实现规制合规之监管目标。摘要:  在中国监管型国家的建构过程中，约谈作为一类新型政府规制工具，日益得到广泛运用，尤其在社会性规制领域，约谈工具呈现出市场约谈与科层约谈并存的双轨形态。

换言之，由于地方层面监管资源的配给往往要通过科层系统内部的约谈模式予以调配，这导致了社会性规制领域中运动式治理模式的兴盛,[92]这对规制工具的常态化运行带来了一定的负面影响。譬如，《甘肃省食品药品监督管理局食品安全约谈制度(试行)》第6条规定：各级食品药品监督管理部门负责对下级政府分管领导及食品药品监管部门相关负责人和本辖区内行政相对人（食品生产经营单位法人或负责人）进行约谈。

[93]譬如，国家食品药品监督管理总局2010年曾出台《关于建立餐饮服务食品安全责任人约谈制度的通知》（国食药监食〔2010〕485号），其中对于约谈制度的设定附着了过强的威慑效力，逾越了形式合法性的边界。[12]关于行政法学在政府规制路径方面研究的转型，参见朱新力、宋华琳：《现代行政法学的建构与政府规制研究的兴起》，《法律科学》2005年第5期。2.依法行政与指标管控模式的消极效应 除了监管资源不足所导致的规制回应性匮乏和规制执法手段被挤压在执法金字塔底部之外，另外值得关注的现象是，当代中国的依法行政与官僚考核模式对于执法工具的选择具有重要影响。而风险论则从政治风险转移的角度解释了社会性规制事项过度分权的形成机理，尽管具备一定的说服力，但实际上，当政治风险积聚至一定程度时，仍然是由中央政府最终买单。

不难发现，在当代中国的食品药品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域，运动式治理模式日趋常规化。[39]另外，更为现实的监管困境在于行政规制资源的匮乏，也就是说，回应性规制模式下的执法力量的有效倾斜与资源差异配置面临着行政资源的客观拘束，在食药监管、环境保护以及安全生产等领域内，基层执法往往难以获得监管资源的有效供给，这使得纸面上较为精巧的制度架构并没有发挥应有的规制效果。参见宋华琳：《专项整治与行政法治》，《中国市场监管研究》2016年第4期。与约谈制度相配套，环保监管领域存在着环境保护目标责任制[77]以及涉及到官僚个人的考核追责体系，[78]这些制度增量与环保科层约谈制度之间均存在着内嵌逻辑关联。

如果说作为市场监管工具的约谈可以用传统行政法与规制理论予以解释，那么，官僚体系内部的科层约谈就更多地可被视为带有行政自制色彩的内部行政法机制。尽管新《》体系不断强调企业自我规制、合作治理等现代规制工具的运用，[82]但迄今真正发挥主导作用的，似乎仍然是以传统行政动员模式为底板的监管执法体系。

与市场约谈模式相对应，当代中国社会性规制中的科层约谈模式则发挥了监管型国家的组织内控功能，尤其在经济分权与行政发包背景下，中央或上级政府需要借助科层约谈来调整下级政府的政策注意力，履行日常行政中往往无力重点关注的社会性规制义务。按照相关学者对于回应性规制理论的本土化构想，应提升对被监管市场主体相关信息的获取及管控能力，这是引入回应性规制模式的重要前提。

[66]属地化行政发包仍然是中央以及上级政府控制下级政府的主要范式。简而言之，尽管社会性规制领域围绕市场约谈工具设定了约谈+信用规制等一系列精巧的监管组合装置，国家层面也不断吸收回应性规制等西方理论，打造本土化的现代监管型国家体系，然而，基于监管资源稀缺、指标管控考核模式等各类本土因素的消极影响，[56]约谈工具的运行往往被禁锢在执法金字塔底部，较难与其他精细化的规制工具相结合，从而无法体现回应性的运转特征，导致整套社会性规制体系在实践中运转不良与相对失灵。参见王绍光：《煤矿安全生产监管：中国治理模式的转变》，载吴敬琏主编：《比较》（第13辑），中信出版社2004年版，第79-110页。[65]这说明，当代中国围绕中央—地方之间的权力格局并没有确立一种正式的、稳定的、相对法定化的宪制关系。从市场约谈与科层约谈的双重架构属性来看，市场约谈反映了传统意义上国家—市场之间的外部关系，而科层约谈所指涉的则是国家官僚科层体系间的内部关系。参见陈国华、安霆、范小猛：《基层安全生产监管现状、问题及对策研究》，《中国安全科学学报》2013年第8期。

[85]这也可以从组织社会学上得到解释，在地方政府负总责的科层传递范式下，[86]地方各级食品安全委员会、安全生产委员会等政治小组机制，[87]在相当程度上取代了法定监管机构，替代性地发挥了资源统合与政策传递功能。食品药品安全、环境保护、安全生产等社会性规制领域的科层约谈立法，尽管在规范效力等级、涵盖范围以及拘束效果上存在一定的细节差异，但基本上秉承了相对一致的制度逻辑。

[9]参见鲁鹏宇：《论行政法学的阿基米德支点——以德国行政法律关系论为核心的考察》，《当代法学》2009年第5期。[30]《江苏省药品生产经营企业约谈制度（试行）》（苏食药监药通〔2015〕297号）。

这种带有西方规制理念的回应性监管设计，在构想上体现出高度技术化的规制特征。二、作为科层调控装置的约谈机制及其功能原理 上一部分借助规制理论，探讨了约谈工具在执法金字塔下的运转及其掣肘因素。

就此，科层约谈成为破解这一难题并激励地方政府调整议程去履行社会性规制义务的重要机制。环保领域内的官僚科层约谈更为典型地体现出围绕社会性规制事项的当代中国条/块之间的张力冲突。[5]关于行政约谈的多数研究都是从国家—市场的传统视角切入的。[17] 回应性规制理论对于劝导机制的推崇产生了相当大的政策影响力，并被后续的相关实证研究背书。

一方面，在当前依法行政的制度话语体系下，行政执法领域日益强调法定化的建制保障，尤其在监管执法程序上愈发精细严格。2017年，山东省以地方政府规章的形式出台的《山东省环境保护约谈办法》规定：本办法所称约谈是指省政府领导同志约见未履行环境保护职责或履行职责不到位的市政府主要负责同志，依法进行告诫谈话、指出相关问题、提出整改要求并督促整改到位的一种行政措施。

[71]典型譬如《沧州市食品安全工作约谈机制》（沧政办字〔2012〕138号）第4条的列举规定。某种程度上而言，科层约谈与市场约谈这两类并行装置，可以被视为当代中国国家治理的一体两面。

这种理想模型的运作前提是，监管机构具备充足的执法资源，可以确保金字塔体系顺畅运作，逐级回应市场主体的合规意愿。[81]刘亚平、蒋绚：《监管型国家建设的轨迹与逻辑：以煤矿安全为例》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2013年第5期,第72页。

[37]参见王瑞雪：《政府规制中的信用工具研究》，《中国法学》2017年第4期。[18]又如，在环保规制领域，亦有学者认为：监管机构通过教育劝导方式可以有效地将规制讯息传递至市场主体，尤其是针对中小企业，教育劝导机制能够弥补规制双方之间的信息不对称，促使被监管企业将环境合规义务内化于市场决策中。尤其是在食品安全等社会性规制领域，由于城乡二元体系的历史架构，信用档案的声誉制裁功能同样也面临地理层级的差别，对于基层辖区的小微企业与个人生产者的拘束效果远远弱于城市地区的大中型企业。[32] Neil Gunningham,Compliance,Enforcement,and Regulatory Excellence,in Cary Coglianese(ed.),Achieving Regulatory Excellence,Brookings Institution Press,2017,pp.192-193. [33]法社会学研究表明，增强行政检查是改变被规制方动机，显著提升规制遵从的有效手段。

当代中国社会性规制中的市场约谈与科层约谈的同构立法框架，是否间接表明国家—市场二元范式在实践中的式微？科层控制融入市场规制的混合监管模式，是否某种程度上体现了国家治理结构中地方统合主义范式的延续？[91]可以说，对于约谈工具在社会性规制领域的轨迹进行观察，有助于进一步反思国家—市场传统范式是如何融入当代中国复杂的科层治理架构的，也有助于更深刻地理解中国特色监管型国家背后的特殊的官僚运作语境。[72]参见沈岿：《行政监管的政治应责：人民在哪？如何回应？》，《华东政法大学学报》2017年第2期。

[28]《食品安全法》114条规定：食品生产经营过程中存在食品安全隐患，未及时采取措施消除的，县级以上人民政府食品药品监督管理部门可以对食品生产经营者的法定代表人或者主要负责人进行责任约谈。权宜主义色彩浓厚的科层约谈模式也反映了中央—地方之间围绕社会性规制事项所达成的某种默许合意。

关于剩余监管权的阐述，参见刘亚平：《中国式监管国家的问题与反思：以食品安全为例》，《政治学研究》2011年第2期，第76页。[83]这种监管机构的碎片化格局同样体现在社会性规制事项上，尤其是食品药品安全监管与安全生产监管领域，均涵盖诸多分散化的行政部门，监管组织机构极为分散多元，且相互之间存在割裂化的规制空间（Regulatory Space），[84]常规监管机构难以履行调动诸多相关部门协调合作的法定功能。